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(《梁惠王上》)不违农时,谷不可胜食也。
自此以后,情况就是这样。轴心期潜力的苏醒和对轴心期潜力的回忆,或曰复兴,总是提供了精神力量。
儒学自孔子起就自觉地继承着夏、商、周三代的文化,从历史上看它曾是中华民族发育、成长的根,我们没有可能把这个根子斩断。正是由于西学对中国文化的冲击,使得我们得到对自身文化传统有个自我反省的机会。这有力地说明印度正是新轴心时代兴起的一个重镇。就目前我国发展的实际情况看,在21世纪儒学作为一种精神文化在中国、甚至在世界(特别是在东亚地区)将会有新的发展。这是不是可以说,在全球化的情况下,中国、印度和欧洲都处在一个新的变革时期,他们都将再一次得到了复兴的机会?我认为,雅期贝尔斯的看法是有远见的。
他认为,在公元前500年前后,在古希腊、以色列、印度、中国、古波斯都出现了伟大的思想家。他们认为,只有把印度人民的宗教热忱和宗教精神注入到政治中,才是印度觉醒和复兴的必要条件。‘治民无常,唯法为治,律法被视为‘圣王的治世之道,‘是以圣王在上,经国序民,正其制度。
以子之矛攻子之盾的游戏让人解颐,却不是此问题的正解。不过,由于历史的机缘不同,中华法系通过对道德的深究,得到以道德为本的《唐律疏议》这一楷模。欲知方圆,则必规矩治国无其法则乱,守法而不变则衰法与时转则治,法与世宜则有功明礼以导民,定律以绳顽。[1]一是中华法系有着悠久的历史,具体一点说:中华法系,是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一,有着悠久的历史。
律者,所以定分止争也。紧接这段话还有:故《书》曰:‘士制百姓于刑之中,以教祗德。
中华法系形成于秦朝,理由呢?证据呢?按照我的认识,无论我们怎样选择中华法系的发端时间,都不应选在秦朝。张文显先生认为中华法系之所以‘独树一帜,主要体现在以下三个方面。侈淡魅力于今日不减,更是令人赧颜,中华法系在本土都已势危,甚至嗤之者甚众,何来魅力于今日不减。即使《睡虎地秦简》并不表明秦律残暴,但不管在时间上还是在内容上都不能证明秦律是中华法系的发端,因此我认为这是张先生这篇文章的一个硬伤。
也许正是因为张先生对法的治世功能的偏爱与错置,留下了另一个令人咋舌的硬伤,张先生说:正是在中华法理的影响下,仁爱、民本、和谐、恤刑等中华文化得以逐渐地被塑造,使中华文化生生不息,中华文明光彩夺目。二是秦律只是字面上的条文,法律在严苛的政治要求下,只会有变本加厉的表现。[7]张先生在解读出礼入刑,隆礼重法时,出现这样的失误,或有不该。尤其是孟子与荀子分别从性善性恶来探寻道,孟子以德为道,荀子以礼为道,可以这么说,德礼都从出于人性,都归属于道,这就为中国的传统政治奠定了坚实的人本主义基础,这是中国传统政治的定海神针,指导着中国人的政治生活,也是中华文明传承数千年,?立千百世,虽经万难亦不坠的根本
现在问题来了,权利为本适不适用于中华法系,如果不适用,那么中华法系的本位是什么?如果中华法系不以权利为本位,那么中华法系还值得继承和复兴吗?权利为本既然是唯一的,中华法系还有什么价值?如果认可中华法系的道德本位,它如何与西方法系的权利本位接榫?法律应该接受道德-权利的双本位吗?……这些问题不解决,我们高喊复兴或重建中华法系只是虚张声势,极可能沦为空谈。礼法交融、隆礼重法的礼法观形塑了古代社会的行为规范与政治秩序,是社会治理不可或缺的两个组成部分,‘道之以德,齐之以礼,有耻且格。
这些所谓中华法理的罗列,它们之间的内在联系,学理渊源,均无从谈起。欲知方圆,则必规矩治国无其法则乱,守法而不变则衰法与时转则治,法与世宜则有功明礼以导民,定律以绳顽。
在漫长的过往里,中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。其中,‘礼在中华法系下居于根本性地位。因此,不能说中华法理塑造出仁爱民本〈德礼),反而应该说德礼是中华法理的灵魂,规范着主导着中华法理。‘隆礼尊贤而王,重法爱民而霸。中华法系的地位在世界法制史上的这种错置,既有西方殖民者野蛮入侵这一外因。……王道不用,霸术见亲。
这段话首先有自相矛盾处,中华法系的历史到底是两千余年还是两千年以上?按前半段话看,从秦至清,只有两千余年。以此为中华法系的独树一帜立论,尤为不当。
[6]但是刑的制裁还是必须遵循礼的。我不知哪一个法系不是着眼文明秩序建构的,所有法系都具备的功能,怎么成了中华法系的独特性了呢?至于中华法系将‘天理‘国法‘人情相结合,这只是中文的表达而已,类似的表达有西方法系的自然法与实定法与习惯法的关系。
奉法者强则国强,奉法者弱则国弱凡将立国,制度不可不察也小智者治事、大智者治人、睿智者治法道私者乱,道法者治法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而已法者,天下之准绳也法者,天下之理法者,国家所以布大信于天下法者,所以兴功惧暴也。殊不知,它们遍寻不得的道德对法律的入主早就深植于中华法系中,这可能为世界法制预示了更加光明的未来。
是以先王制刑,非以立威,乃所以辅治也。只有中华法系,通过长期的探索与实践,最终把道德立于法律的本位,使道德成为法律的主要内容,让道德为本规范化体系化,超迈于同时代以至跨时代的其他法系。以这一点作为中华法系独树一帜的表征,我认为疑惑更大。但以此断论中华法系独树一帜,却未必妥当。
而出礼入刑,是指礼与刑都是人们的行为规范,礼是自觉性规范,或可称软约束,刑是强制性规范,或可称硬约束,当礼不能规范人们的行为时,就要用刑这一强硬的手段来约束,所以古人说:礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里。后世专务黩刑任法以为治者,无乃昧于本末轻重之义乎。
历代得失,考诸史可见已。秦朝的法律制度及其现实操作在中华法系的历史上就是个异类,《汉书.刑法志》说:秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛。
自秦代改法为律至20世纪初清末修律,中华法系持续时间长达两千余年。中华法理怎么会塑造出德礼(仁爱民本应属于德礼)呢?或许张先生会说:我不同意德礼为本为主,应该是中华法理为本为主,由中华法理生出德礼。
三是中华法系影响深远,张先生说:中华法系虽孕育、形成于中国本土,但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。在中国传统的政治思想中,还有一个最高层级的大本,即道。道之以德,齐之以礼,有耻且格有道以统之,法虽少,足以化矣。最主要的原因是,中华法系道德为本这一旷世巨构,是世界其他法系懵然未觉的,它们不了解中华法系的真实底蕴,既无心又无能从一个在近代遭到荼毒的悠久文明中寻找其法制的珍宝。
这与道德本位的中华法系背道而驰,怎能成为中华法系的发端呢?可以作为佐证的还有,秦国变法的始作俑者商鞅,司马迁是这样说他的:商君,其天资刻薄人也。[6] 《汉书.陈宠传》[7] 或许有人认为我断章取义,冤枉张先生了,张先生紧接下面有专论德主刑辅的段落。
是有意忽略礼与刑的高低主从之别吗?另外,张先生在这篇文章的别处引了《元史.刑法志》:自古有天下者,虽圣帝明王,不能去刑法以为治,是故道之以德义,而民弗从,则必律之以法,法复违焉,则刑辟之施,诚有不得已者。若进一步向前追溯至先秦这一中华法系的奠基时期,考察‘明德慎罚‘五刑‘法经等先秦时期的法律原则、刑罚制度、成文法典,中华法系的持续时间则更加久远。
侈淡魅力于今日不减,更是令人赧颜,中华法系在本土都已势危,甚至嗤之者甚众,何来魅力于今日不减。但这样前后矛盾的一段话出现在张先生的大作中,是否应该?最引人触目的是这一句:中华法系形成于秦朝,我是第一次听说,也许我孤陋寡闻。